——從昭和外觀設(shè)計(jì)無效案談起
　　一、知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)中避免“權(quán)利沖突”的法律規(guī)定和司法實(shí)踐
　　商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是需要通過當(dāng)事人申請，經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核后才能授予的法定權(quán)利。我國《商標(biāo)法》和《專利法》均規(guī)定了避免權(quán)利沖突的授權(quán)條件。
　　根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。在司法實(shí)踐中，阻礙商標(biāo)注冊的在先權(quán)利可能包括在先著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)（益）等[司法實(shí)踐中常見的在先權(quán)利（益）還包括之知名商品特有名稱權(quán)（益）、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等]。符合法律規(guī)定的主體可以在商標(biāo)授權(quán)前的異議期內(nèi)，依據(jù)權(quán)利沖突對商標(biāo)注冊提出異議申請，或在商標(biāo)授權(quán)后請求宣告商標(biāo)無效。《商標(biāo)法》第三十三條和第四十五條的規(guī)定，以權(quán)利沖突為由提出商標(biāo)異議和請求宣告無效的主體為在先權(quán)利人或利害關(guān)系人。
　　根據(jù)《專利法》第二十三條第三款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。在司法實(shí)踐中，在先的合法權(quán)利主要包括在先著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)等。根據(jù)《專利法》第四十五條的規(guī)定，專利授權(quán)公告之日起，對不符合授權(quán)條件的專利，任何單位或者個(gè)人均可以請求專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效。
　　比較《商標(biāo)法》與《專利法》對權(quán)利沖突的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，雖然兩種權(quán)利均明確了避免權(quán)利沖突的制度，然而可以主張權(quán)利沖突的主體卻存在一定差異。下文的案例恰體現(xiàn)了上述差異，并引發(fā)了本文有關(guān)權(quán)利沖突的進(jìn)一步探討。
　　二、昭和外觀設(shè)計(jì)無效案提出的問題
　　2010年2月7日，江蘇天一昭和陶瓷有限公司（簡稱江蘇昭和公司）針對練愛民、孔保新?lián)碛械拿Q為“湯杯（4932）”等四項(xiàng)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（簡稱專利復(fù)審委員會）提出無效宣告請求，理由為涉案專利與日本昭和制陶株式會社（簡稱日本昭和公司）和桑高美國有限公司（簡稱桑高公司）共有的“NOVA”系列制品在美國享有的著作權(quán)相沖突，不符合《專利法》第二十三條的規(guī)定。
　　專利復(fù)審委員會經(jīng)審查后認(rèn)為，江蘇昭和公司不具備無效宣告請求人資格。因?yàn)?，基?010年《專利審查指南》（簡稱《審查指南》）第四部分第三章第3.2節(jié)有關(guān)請求人主體資格中的規(guī)定：“以授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突為理由請求宣告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效，但請求人不能證明是在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人的，其無效宣告請求不予受理。其中利害關(guān)系人是指有權(quán)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定就侵犯在先權(quán)利的糾紛向人民法院起訴或者請求相關(guān)行政管理部門處理的人”。根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，只有著作權(quán)人或者獨(dú)占實(shí)施被許可人，或者經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的普通被許可人可以作為原告提起訴訟。本案中，江蘇昭和公司雖然為日本昭和公司加工相應(yīng)的陶瓷制品，亦被本案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人起訴侵權(quán)，但沒有證據(jù)證明其為在先著作權(quán)人，亦無證據(jù)證明其獲得了在先著作權(quán)的獨(dú)占實(shí)施許可或者在先著作權(quán)人已經(jīng)授權(quán)江蘇昭和公司以權(quán)利沖突為理由提出本案無效宣告請求，故江蘇昭和公司既非在先著作權(quán)人亦非在先著作權(quán)的利害關(guān)系人，不具有以沖突為理由提起無效宣告請求的資格。鑒于此，專利復(fù)審委員會作出決定，維持涉案專利權(quán)有效。
　　江蘇昭和公司不服上述決定，向法院提起行政訴訟，認(rèn)為其有資格提出無效宣告請求。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：《專利法》以及《專利法實(shí)施細(xì)則》并沒有限制依據(jù)在先權(quán)利提出無效宣告請求人的資格。但《審查指南》卻對無效宣告請求人的資格進(jìn)行了限制。在《審查指南》作為部門規(guī)章與法律法規(guī)的規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法律法規(guī)的規(guī)定，不應(yīng)限制無效宣告請求人資格。專利復(fù)審委員會不應(yīng)在未對是否存在權(quán)利沖突進(jìn)行實(shí)體審查的情況下，而僅以原告不具有請求人主體資格得出維持專利有效的審查結(jié)論。據(jù)此，一審法院撤銷了被訴決定并判令專利復(fù)審委員會重新對本案進(jìn)行審查。專利復(fù)審委員會不服一審判決，提出上訴。北京市高級人民法院維持了一審判決。[參見（2013）一中知行初字第40、41、42、44號行政判決，（2014）高行終字第30、31、36、37號行政判決]
　　本案判決從行政行為合法性的角度出發(fā)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法律授權(quán)范圍內(nèi)合法履行確權(quán)審查職責(zé)，在缺少法律依據(jù)時(shí)不應(yīng)自行限制無效宣告請求人的范圍。案件至此，已有結(jié)論。然而，跳出個(gè)案具體審理范圍之外，本案引發(fā)了更為深入的討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然現(xiàn)行專利法規(guī)定任何主體均可請求宣告專利無效，但僅就“權(quán)利沖突”這一無效理由而言，有必要從立法上限制請求人的范圍。正值《專利法》第四次修改之際，筆者認(rèn)為該問題值得從制度設(shè)置的層面上進(jìn)一步探討。
　　三、應(yīng)否限制以“權(quán)利沖突”為由的無效宣告請求人范圍
　　本文所涉昭和案中，專利復(fù)審委員會提出的幾項(xiàng)抗辯理由代表了支持限制請求人范圍的主要觀點(diǎn)。本文擬從上述觀點(diǎn)出發(fā)，探討其合理性。
　　（一）“權(quán)利沖突”是否僅影響先后權(quán)利人的利益
　　專利復(fù)審委員會認(rèn)為，《專利法》第二十三條第三款僅僅是對在先權(quán)利人的救濟(jì)途徑，權(quán)利人有權(quán)選擇主張或者不主張權(quán)利，其他人不能代替權(quán)利人主張。
　　需要說明的是，筆者認(rèn)為，所謂的權(quán)利沖突應(yīng)當(dāng)澄清兩種不同情況。一種情況是，在后的權(quán)利與在先權(quán)利的保護(hù)客體并不相同，但恰恰在載體上存在重合。典型的是在先商標(biāo)權(quán)與在后專利權(quán)的沖突。比如，將知名商標(biāo)圖樣印刷在杯子上申請外觀設(shè)計(jì)專利的情形。此時(shí)，兩者雖然都包含同樣的商標(biāo)標(biāo)識，但是其保護(hù)客體是有區(qū)別的：商標(biāo)的保護(hù)客體是標(biāo)識背后生產(chǎn)者或服務(wù)者通過經(jīng)營活動帶給標(biāo)識的商譽(yù)，或者說是使得消費(fèi)者將標(biāo)識與生產(chǎn)者聯(lián)系起來的無形紐帶；而外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，其保護(hù)客體是對富有美感的工業(yè)設(shè)計(jì)的智力創(chuàng)造。所以，同一件產(chǎn)品承載著不同的權(quán)利保護(hù)客體。
　　另外一種情況是，在先權(quán)利和在后外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)客體本身就存在重合。典型情形是在先權(quán)利是著作權(quán)，尤其該著作權(quán)保護(hù)的是實(shí)用藝術(shù)作品[目前我國《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品這一具體的作品類型，國務(wù)院頒布的《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中賦予外國實(shí)用藝術(shù)作品以著作權(quán)保護(hù)，但司法實(shí)踐中對于符合其他類型作品要件的實(shí)用藝術(shù)作品仍可以給予《著作權(quán)法》的保護(hù)。我國《著作權(quán)法》第三次修改草案（送審稿）中也首次明確對“實(shí)用藝術(shù)作品”提供25年的著作權(quán)保護(hù)，并將“實(shí)用藝術(shù)作品”界定為“指玩具、家居、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”]，由于實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)專利的實(shí)用性和藝術(shù)性往往都難以分離，所以，兩者保護(hù)的都是既好用又好看的智力成果，此時(shí)，兩權(quán)利保護(hù)的客體非?？赡艽嬖谥睾稀１热缈ㄍㄍ媾蓟蛞罁?jù)卡通形象制作的臺燈等實(shí)用品，其既可能構(gòu)成作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，也可能作為外觀設(shè)計(jì)受到專利法的保護(hù)。這種保護(hù)客體重合的權(quán)利沖突，可以稱為權(quán)利重疊，這正是本文所指的權(quán)利沖突。
　　那么，“權(quán)利沖突”是否僅僅影響到在先權(quán)利人和在后專利申請人之間的關(guān)系？以昭和案所涉餐具為例，假設(shè)餐具既構(gòu)成作品，亦符合外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)條件，就相同的餐具，甲在先享有著作權(quán)，乙在后獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。假設(shè)丙生產(chǎn)了該餐具。此時(shí)，甲可以主張丙侵犯其著作權(quán)，乙可以主張丙侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。那么丙是否要為此承擔(dān)雙重侵權(quán)責(zé)任呢？


　　當(dāng)然，一個(gè)行為同時(shí)侵犯了不同權(quán)利客體的情形是存在的，筆者認(rèn)為，侵權(quán)人因此承擔(dān)雙重責(zé)任并無不妥。然而，如果行為人僅侵犯了一個(gè)權(quán)利保護(hù)客體，而承擔(dān)雙重侵權(quán)責(zé)任，顯然是不公平的。造成丙被重復(fù)起訴侵權(quán)的原因是授權(quán)過程中，本文所指的“權(quán)利沖突”的存在。
　　《專利法》第二十三條的規(guī)定，不僅體現(xiàn)了在后專利權(quán)對在先權(quán)利的避讓，更為特殊的情況是，就同樣的客體，如果已經(jīng)有主體在先享有了獨(dú)占性權(quán)利，則不應(yīng)當(dāng)再授予另外一項(xiàng)獨(dú)占性權(quán)利了。一旦權(quán)利沖突的情形出現(xiàn)，則不僅只有先權(quán)利人的利益受到損害，還可能影響到潛在侵權(quán)人等主體的利益。從更宏觀的角度講，對同一個(gè)保護(hù)客體授予兩項(xiàng)獨(dú)占性權(quán)利，對所有社會公眾來說都是不公平的。因此，權(quán)利沖突影響的不僅僅是在先權(quán)利人的利益，至少還將影響到潛在侵權(quán)人的利益，甚至社會公共利益。
　　（二）相關(guān)主體是否存在其他救濟(jì)途徑
　　昭和案中專利復(fù)審委員會的另一項(xiàng)抗辯主張是，原告即使被訴侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，也可以通過其他途徑獲得救濟(jì)，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括先用權(quán)抗辯、在先權(quán)利抗辯等，故沒有必要給予其提出無效宣告請求的資格。
　　我們?nèi)詫盖楹喕癁榧?、乙、丙圖例。丙獲得了甲的授權(quán)，為甲制造產(chǎn)品，后被乙起訴侵犯專利權(quán)。甲雖知道乙在甲獲得著作權(quán)后申請外觀設(shè)計(jì)，但并不去請求宣告乙的專利權(quán)無效。此時(shí)，被乙起訴侵犯專利權(quán)的丙是否有足夠的抗辯理由維護(hù)自己的權(quán)益？


　　一方面，丙的先用權(quán)抗辯并不總是行得通的。如果丙獲得甲授權(quán)制造產(chǎn)品時(shí)間早于乙獲得專利權(quán)的時(shí)間尚可，如果相反，則不存在丙先于乙使用的情形，丙的先用權(quán)抗辯無法成立。退一步講，即使先用權(quán)抗辯成立，丙也只能在原有的生產(chǎn)規(guī)模內(nèi)生產(chǎn)，而丙本來可能經(jīng)甲授權(quán)后擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，但僅因?yàn)榧滓抑g的權(quán)利沖突，而受到本不應(yīng)受到的限制，也仍有不公之處；另一方面，丙的在先權(quán)利抗辯也并不當(dāng)然成立，從法學(xué)理論研究和司法實(shí)踐來看，《專利法》第二十三條第三款能否作為民事侵權(quán)抗辯的法律依據(jù)，成為專利侵權(quán)訴訟的一項(xiàng)抗辯理由，需要更多理論和實(shí)踐的支持，仍有待探討和研究，因此，在先權(quán)利抗辯的成立具有不確定性。
　　從上述分析可知，丙在侵權(quán)之訴中的抗辯理由不足以完全保護(hù)其權(quán)益，而無論在侵權(quán)之訴中丙的抗辯能否成立，上述解決路徑仍忽視了最根本的問題。專利侵權(quán)民事訴訟與專利無效宣告制度是兩種不同的制度安排，其設(shè)置目的存在本質(zhì)的區(qū)別。前者是為了使得權(quán)利人的損失獲得彌補(bǔ)，而后者的重要價(jià)值在于對不符合授權(quán)條件的專利進(jìn)行甄別和糾正。不應(yīng)因?yàn)橄嚓P(guān)主體可以獲得某種途徑的救濟(jì)而剝奪其獲得另一種救濟(jì)的機(jī)會。因此，關(guān)于民事救濟(jì)手段充足故無需再賦予相關(guān)主體無效宣告請求資格的觀點(diǎn)并不能完全成立，并且缺乏合理性。
　　（三）應(yīng)否借鑒商標(biāo)法防止權(quán)利濫用
　　專利復(fù)審委員會在昭和案中還主張，對無效宣告請求人資格不加任何限制，可能會導(dǎo)致該制度被濫用的結(jié)果發(fā)生。專利法應(yīng)當(dāng)借鑒商標(biāo)法修訂的經(jīng)驗(yàn)，防止無效宣告制度被濫用。從立法的角度出發(fā)，該主張確有探討的必要。
　　從法律修改的進(jìn)程來看，2014年《商標(biāo)法》修訂之前，任何單位個(gè)人均可針對權(quán)利沖突對商標(biāo)注冊提出異議。實(shí)踐中，出現(xiàn)了部分異議人以與他人的在先權(quán)利沖突為由惡意提出異議，利用異議程序、異議復(fù)審程序以及一審、二審訴訟程序的時(shí)間，故意拖延目標(biāo)商標(biāo)的授權(quán)程序的情況。導(dǎo)致善意的商標(biāo)申請遲遲得不到授權(quán)，申請人亦不敢真正將其投入使用，出現(xiàn)了將異議程序異化、濫用的趨勢。由于惡意異議的成本較低，使其演變?yōu)橐环N惡意競爭的手段。為了遏制上述情況，2014年《商標(biāo)法》修訂時(shí)，限制了以權(quán)利沖突為由提出異議的主體資格。
　　然而，商標(biāo)異議制度和專利無效宣告制度客觀上存在一定差異。首先，商標(biāo)異議程序是商標(biāo)授權(quán)之前的程序，而商標(biāo)獲得授權(quán)后仍有商標(biāo)無效宣告制度對授權(quán)瑕疵進(jìn)行彌補(bǔ)和糾錯(cuò)。而專利無效宣告制度，是授權(quán)后的制度設(shè)計(jì)，也是專利授權(quán)確權(quán)中，唯一的由審查機(jī)關(guān)以外的主體發(fā)起的對授權(quán)瑕疵進(jìn)行糾正的程序，因此，專利無效宣告制度并不具有商標(biāo)異議那樣阻礙授權(quán)的功能。其次，專利的無效宣告程序的成本相對商標(biāo)異議來說，無論是費(fèi)用成本、時(shí)間成本、舉證成本都相對較高，其被利用或?yàn)E用的可能性相對較低。目前實(shí)踐中并未出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)專利無效宣告制度被濫用和異化的趨勢。恰恰相反，我國現(xiàn)有的外觀設(shè)計(jì)授權(quán)質(zhì)量確有待提高，其可專利性受到較大挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，在此情況下，正需要鼓勵(lì)社會公眾參與糾錯(cuò)，充分利用無效宣告程序，以提高外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)水平。因此，兩項(xiàng)制度并不具有可比性，其應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)的理由有牽強(qiáng)之處。
　　雖然，借鑒《商標(biāo)法》修改的經(jīng)驗(yàn)來解決制度濫用問題缺乏必要性，但退一步思考，即使考慮到避免無效程序在將來被濫用的可能性，適當(dāng)參考《商標(biāo)法》對請求人進(jìn)行限制，在《商標(biāo)法》僅將異議人和無效宣告請求人限制為在先權(quán)利人或利害關(guān)系人，并未對“利害關(guān)系人”作進(jìn)一步限定的情況下，《審查指南》卻將“利害關(guān)系人”更加具體地限制為“有權(quán)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定就侵犯在先權(quán)利的糾紛向人民法院起訴或者請求相關(guān)行政管理部門處理的人”。這種將“利害關(guān)系人”等同于侵權(quán)之訴中原告的規(guī)定仍然值得推敲。
　　昭和案中的原告相當(dāng)于前述假設(shè)中的丙，其作為在先著作權(quán)的普通被許可使用人，在缺少權(quán)利人授權(quán)的情況下，無法單獨(dú)提起侵犯著作權(quán)之訴。然而，原告一方面為其所稱在先著作權(quán)人生產(chǎn)產(chǎn)品，另一方面被指控侵犯在后外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。故其無論與在先著作權(quán)還是與本案專利，都并非毫無關(guān)聯(lián)，存在受到“權(quán)利沖突”影響的可能性。如果按照《審查指南》的規(guī)定，將其排除在可以提起無效宣告的請求人之外，則可能導(dǎo)致與“權(quán)利沖突”雙方都存在利害關(guān)系的主體喪失了重要的救濟(jì)渠道。因此，即使無效宣告請求人的資格應(yīng)予限制，目前《審查指南》有關(guān)“利害關(guān)系人”的規(guī)定亦需要進(jìn)一步斟酌。
　　四、小結(jié)
　　在外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)過程中，如何解決權(quán)利沖突問題，已經(jīng)超越了司法層面，屬于制度設(shè)置問題。恰逢《專利法》修改之際，相關(guān)配套規(guī)章等亦有可能做后續(xù)修訂，是發(fā)現(xiàn)和解決問題的良好契機(jī)。從本文對所涉案例的分析中，我們至少可以得出以下結(jié)論：權(quán)利沖突不僅僅影響到?jīng)_突雙方的利益，還會影響到更多主體的利益以及社會公共的利益；專利無效宣告制度作為專利授權(quán)后的瑕疵救濟(jì)程序是解決在先權(quán)利與專利權(quán)沖突的根本途徑，因此，對于啟動該程序的主體不應(yīng)作過多限制；即使是從避免程序?yàn)E用的角度考慮需要限制無效宣告請求人范圍，目前《審查指南》對“利害關(guān)系人”范圍的限制亦需調(diào)整和斟酌，對權(quán)利沖突可能涉及的“利害關(guān)系人”應(yīng)結(jié)合案情具體分析確定。筆者也希望本文的探討能為其他類型的權(quán)利沖突問題提供參考和思路。